Hans Kelsen e il duplice volto del diritto

di Achille Zarlenga

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Hans Kelsen, di nazionalità austriaca, nasce da una famiglia ebraica di Praga; dopo aver concluso gli studi si dedica all’attività di insegnamento e, nel 1920, redige il progetto della costituzione austriaca. Di formazione neokantiana fu il maggior rappresentante del normativismo politico e lo scritto che lo consacrò all’interno del panorama giuridico fu Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts (Il problema della sovranità e la teoria del diritto internazionale) uscito nel 1920. Sono proprio questi gli anni in cui, a Vienna, si viene a  costituire l’omonima scuola che ebbe una importanza fondamentale nella fondazione della scienza pura del diritto, Kelsen ― insieme a Verdross e Merkl ― fu infatti uno dei fondatori della Reine Rechtslehre. Scopo principale di questo indirizzo di pensiero era proprio quello di ricondurre il diritto ad un ordinamento giuridico uno e unitario, realizzabile attraverso una concezione ‘monista’. Fu proprio questa la risposta kelseniana alla dilagante crisi instaurata dal dualismo insito nella dottrina del diritto internazionale, teatro di scontro tra un ordinamento giuridico statale e quello che, seguendo il suo procedimento speculativo, viene a chiamarsi «sovra-ordinamento». Nello scritto del ‘20 il praghese si mostra consapevole di un dato essenziale: tale problema reca in nuce la possibilità di «due ordinamenti diversi e dipendenti l’uno dall’altro, o quella di due sistemi di norme gerarchicamente disposti»[1]; prima di continuare è necessario soffermarsi su un concetto essenziale del suo pensiero, quello di norma, più precisamente di “norma fondamentale” (Grundnorm) il cui compito è duplice: da un lato  deve ricondurre in unità tutte le varie fonti del diritto e dall’altro deve evitare il regressum ad infinitum.

Una pluralità di norme forma un’unità, un sistema, un ordinamento quando la sua validità può essere ricondotta a un’unica norma come fondamento ultimo di questa validità. Questa norma fondamentale (Grundnorm), come fonte comune, costituisce l’unità nella pluralità di tutte le norme che fondano un ordinamento. L’appartenenza di una norma a un determinato ordinamento dipende solo dal fatto che la sua validità possa essere ricondotta alla norma fondamentale che costituisce questo ordinamento.[2]

kelsen2Tale nozione quindi assume un valore nettamente fondante all’interno delle sue riflessioni; questa norma infatti viene vista come residuo ultimo, non ulteriormente derivabile, la cui validità è assicurata da una struttura di tipo logico-normativa slacciata da condizioni spazio-temporali. Kelsen, nell’opera del ’20, scrive infatti che «una norma vale senza limiti di tempo», il giurista sembra proprio intenzionato a conferirle una sorta di voluntas autonoma priva di qualsiasi tipo di riferimento soggettivo e difatti è proprio essa stessa a stabilire «espressamente le condizioni della cessazione della sua validità»[3]. Questa argomentazione verrà ripresa anche in quella magistrale summa del suo pensiero pubblicata in Italia dalla casa editrice Einaudi negli anni ’50, Lineamenti di dottrina pura del diritto; in quest’opera viene esplicitamente affermato che la norma «non sta nello spazio e nel tempo perché non è un fatto naturale», detto in altre parole sembra proprio che il giurista voglia conferirle un’esistenza autonoma, in quanto una sua determinazione e delimitazione da parte dell’arbitrio soggettivo risulta impossibile poiché  «la sua sfera di validità spaziale e temporale è illimitata»[4]. La norma si configura quindi come una vera e propria cartina tornasole nella produzione teorica kelseniana, tramite la sua costruzione egli tenta di designare un contenuto morale, un dovere, che l’individuo devo seguire indipendentemente dalle sue volizioni; in tal modo il contenuto normativo si configura come prettamente eteronomo, cioè sostenuto da un’autorità posta al di fuori del soggetto. Nella prefazione ai Lineamenti infatti Renato Treves informa il lettore italiano, le teorie dell’austriaco hanno un oggetto ben delimitato il cui compito è quello di prescrivere solamente i doveri e gli obblighi del cittadino e la cui contravvenzione corrisponde ad una sanzione, una punizione, dovuta proprio all’inottemperanza del contenuto prescrittivo della norma. Tramite questo espediente il praghese riesce ad eliminare totalmente l’aspetto ontologico, l’essere (sein), vero e proprio della norma, soppiantato dal sollen, dal dover essere; infatti:

il dovere, a differenza dell’essere, esprime solo il contrasto tra il sistema del diritto e il sistema della natura. Certamente si può parlare anche di un «essere» o di una «realtà» del diritto; ma questo è un essere altro, una realtà altra dell’essere e dalla realtà della natura. Osservo infine che il concetto di dovere, che rappresenta per me il concetto centrale del diritto, non ha alcun significato materiale. Esso non porta assolutamente con sé il senso di un qualcosa di assolutamente buono e giusto. Si tratta di un concetto puramente formale, col quale si può cogliere solo il valore del diritto positivo come tale […]Tranne che all’interno del sistema giuridico stesso, non ha alcun valore parlare di dovere e di un contrasto tra dovere e essere. [5]

Fu proprio negli anni successivi a Pds che Kelsen si ritrovò costretto a parare le numerose critiche che gli vennero rivolte; la sua costruzione del sistema di diritto internazionale sembrava basarsi solo su una pura e semplice sottomissione dell’organizzazione statale e fu proprio questa obiezione che lo indirizzò alla ricerca di un nuovo fondamento, trovato nella «costruzione gradualistica dell’ordinamento giuridico». Tramite tale espediente egli tentò di fornire una risposta ultima e definitiva alla spinosa questione del dualismo che persisteva tra il comando della norma morale, portatrice di un «carattere statico materiale», e quello della norma giuridica, recante in sé un impronta di tipo «dinamico-formale». Ad un primo sguardo sembra quasi che la metodologia utilizzata nel primo campo risulti essere logicamente inderivabile, laddove invece il sentiero percorso in ambito giuridico presenti un tragitto vagamente più impervio, che ci permette di rendere conto di un punto essenziale, ossia quello dell’evidente “costruttivismo giuridico kelseniano”. Ciò emerge se si tiene conto dei tre passaggi descritti nei Lineamenti, dove  la norma ha validità se e solo se «presentata in un modo particolarmente stabilito, prodotta secondo una regola del tutto determinata e posta secondo un metodo specifico»; ma è proprio qui che sembra possibile riscontrare una sorta di contraddizione in quanto la produzione concerne sempre e comunque «un particolare atto che la pone, atto non di pensiero, ma di volontà»[6]. È in queste pagine che sembra annidarsi una delle colpe maggiormente attribuite a Kelsen; la scienza pura del diritto pare proprio delinearsi come un fatto coercitivo, che si impone mediante la certezza indotta dal metodo logico-normativo e porta ad una identificazione di due concetti solitamente antitetici: diritto e forza; infatti non solo «il diritto non può esistere senza forza» ma esso si configura proprio come un «determinato ordinamento della forza»[7]. Questa comparazione fu aspramente criticata; Francesco De Aloysio, autore di una miriade di saggi dedicati al pensiero del grande giurista austriaco non solo accusò la sua teoria di «irrazionalismo giuridico», ma addirittura arrivò a bollarla come un «puro feticismo del comando». Lo studioso italiano inoltre, continuando a percorrere questo itinerario polemico, rigettò totalmente la Grundnorm in quanto fatto totalmente metaempirico[8].
È ora arrivato il momento di entrare nel merito della «costruzione a gradi dell’ordinamento giuridico» chiaramente descritta nel paragrafo 31 dei Lineamenti; Kelsen, tramite questo espediente teorico, tenta di mediare l’incessante produzione normativa tipica di ogni impianto giuridico riconducendola a quella che, pare, una ingiusta pretesa di unità:

L’ordinamento giuridico non è pertanto un sistema di norme giuridiche di egual gerarchia e che si trovino situate l’una vicina all’altra a un medesimo livello, ma è un ordinamento a gradi, composto di differenti strati di norme giuridiche. La sua unità è data dalla concatenazione risultante dal fatto che la produzione e quindi la validità dell’una risale all’altra, un regresso che sboccia infine nella norma fondamentale, nella regola ipotetica fondamentale e quindi  nel fondamento supremo di validità che costituisce la base di questa concatenazione produttiva.

Tutto questo discorso è tuttavia finalizzato al riconoscimento che, in ambito legislativo, il praghese attribuisce ad uno strumento fondante dello Stato: la costituzione. Essa non solo ha il ruolo di salvaguardia della produzione giuridica, ma reca in sé un’altra importante facoltà, ossia di «determinare il contenuto delle leggi future»[9]. La costruzione a gradi si rivela essere un punto nodale all’interno delle analisi di Kelsen; dalla sua conoscenza, infatti, scaturiscono importanti conseguenze per il problema dell’interpretazione della legge in ambito amministrativo e giudiziario; assistiamo quindi ad un vero e proprio passaggio, Kelsen sembra orientato ad abbandonare i problemi che scaturiscono da una conoscenza di tipo teoretico del diritto per dedicarsi a quello che è un problema tipicamente giuridico-politico che si identifica nella domanda fondamentale: chi è che produce la norma? A questo quesito il celebre giurista risponde chiaramente, a produrla è un giudice la cui sentenza è garanzia di validità in ambito legislativo[10]. Fu proprio l’importanza attribuita a tale atto che portò De Aloysio alla conclusione che la dottrina del praghese «tende all’affermazione dei poteri di comando, e di relativo decisionismo, per tutti i membri disseminati lungo i molti gradi del potere statale»[11]
Questa costruzione tuttavia non è da attribuirsi marcatamente a Kelsen, egli stesso infatti la mutuò da un altro insigne rappresentante della scuola viennese, nonché suo allievo, Adolf Merkl. Il debito nei suoi confronti è tale che il maestro arrivò persino a definirlo «un autentico genio del pensiero giuridico». Nonostante il discepolo si dipinse sempre come un profondo debitore della sua opera, questo non lo escluse dal dissentire profondamente da Kelsen su alcuni punti cruciali, come ad esempio la purezza del diritto, che il praghese faceva direttamente discendere dalla sua concezione monista; Merkl sembra invece di opinione nettamente opposta, nel saggio Il sistema kelseniano di teoria pura del diritto egli scrive infatti che:

A mio avviso, tuttavia, questa scienza pura del diritto non è necessariamente una sola. L’esigenza di unitarietà non coincide con quella di unicità, e considererei un equivoco confondere questi due concetti. Mentre infatti è irrealizzabile una costruzione dualistica o pluralistica nel senso di autonoma coesistenza di ordinamenti indipendenti in un sistema, è ben possibile un dualismo o pluralismo di costruzioni.[12]

Ma non solo, seguendo I prolegomeni ad una teoria della costruzione a gradi del diritto si evince come tutta la speculazione dell’allievo si contraddistingua anche per una maggiore sensibilità in campo storico e empirico; all’inizio di questo saggio Merkl dichiara punto che la scienza giuridica e l’annessa costruzione non possono venir rinchiuse all’interno di forme preconfezionate che, in quanto finite, vanno a cozzare con i contenuti, potenzialmente infiniti, del diritto. Difatti, «a ciascuna forma di normazione suole accedere qualsivoglia contenuto e la differenza tra norme giuridiche di forma diversa si riduce ad una differenza di forma»; il capoverso successivo è ancora più illuminante nell’economia del discorso:

Differenze di forma del tipo accennato emergono non solo dalla comparazione di ordinamenti diversi, per esempio di Roma repubblicana e dell’Italia fascista, della Russia zarista e di quella sovietica, del Sacro romano impero di nazione tedesca, del Bund tedesco e del Bund tedesco del Nord, e, ancora, del Reich tedesco imperiale e di quello democratico-repubblicano; ma si trovano piuttosto all’interno del singolo ordinamento, sia nel confronto tra epoche storiche diverse sia nell’esame orizzontali di periodi determinati.[13]

merklÈ inoltre interessante notare che, anche se non esplicitamente affermato, la tipica equazione kelseniana di diritto e forza venga nettamente rigettata in quanto, nell’ottica merkliana, si compie un passo essenziale che consiste nel «rinunciare a concepire come norme giuridiche quelli che sono tipici atti di esecuzione del diritto, come la pena e altri atti coercitivi, giacché questi si limitano a realizzare istanze giuridiche ma non le contengono»[14]. Lo specifico della sua costruzione a gradi consiste quindi nel differenziare e localizzare tutti i fenomeni giuridici, le cui forme sono varie e plurime e la cui relazione può essere raffigurata come una successione tra atto determinante e atto determinato. Le norme giuridiche dei vari gradi poi non si trovano in rapporti di sudditanza tra loro, in quanto tutte sono allo stesso modo «realizzazioni equivalenti dell’idea di diritto»; tuttavia, tale equipollenza si mostra essere solo di facciata poiché le varie norme si «distinguono non soltanto per una progressiva differenziazione del contenuto normativo ma anche per le diverse condizioni di validità e i diversi limiti di validità»[15]. Tutti gli elementi raccolti servono a sottolineare e evidenziare che, alla luce della teoria gradualistica merkliana, vengono ammesse e accettate forme plurime di ordinamento statale, in contrapposizione al rigido schematismo kelseniano dove la costruzione a gradi serviva solo a sanare il contrasto tra diritto soggettivo e oggettivo. Seguendo infatti l’iter teorico dei Lineamenti notiamo come il praghese riconduca il primo ad una volontà o interesse, laddove il secondo invece serviva solamente a delineare un complesso di norme, cioè un ordine; a fondo di questo fraintendimento vi era un errato procedimento teorico foriero, secondo lui, di una «contraddizione logica della teoria» che porta punto a configurarseli «entrambi contemporaneamente come esistenti» nonostante «si dichiara che il senso del diritto oggettivo come norma eteronoma è il vincolo» mentre invece l’essenza del diritto soggettivo è «proprio la negazione di ogni vincolo, cioè la libertà nel senso di indipendenza o autonomia». È interessante notare come questo dualismo venga riutilizzato da Kelsen per enunciare un’altra distinzione che intercorre tra i rapporti giuridici personali, come ad esempio i rapporti di credito, e i rapporti reali, ossia la proprietà. Anche quest’ultima differenza tuttavia è viziata da un errore ideologico:

evidentemente dovuto al fatto che la definizione della proprietà, come rapporto fra persone e cose, nasconde la sua decisiva funzione economico-sociale: una funzione che viene indicata dalla teoria socialista come «sfruttamento», e non vogliamo qui discutere se a torto o a ragione, una funzione che consiste, ad ogni modo, proprio nel rapporto del proprietario con tutti gli altri soggetti che sono esclusi dall’uso della cosa sua e che sono obbligati dal diritto oggettivo a rispettare l’esclusivo potere di disporre spettante al singolo proprietario. Ma la tradizionale dottrina del diritto si difende nel modo più deciso contro questa tesi per cui il diritto soggettivo, ossia l’autorizzazione dell’uno, varrebbe soltanto come riflesso dell’obbligo giuridico dell’altro.[16]

Il passo appena citato potrebbe far storcere il naso a molti “marxisti di professione”, sembra quasi infatti che il giurista prenda a prestito alcune delle teorie di Marx nonostante quest’ultimo non venga mai citato esplicitamente all’interno della sua opera; un incursione nel pensiero del filosofo di Treviri non è tuttavia possibile in questa sede, ma resta comunque il fatto che, tale rimando, non risulta azzardato in quanto Francesco De Aloysio, in Normativismo e/o statolatria, ne analizzerà in pieno le cogenze e i nessi causali[17]. A finale quindi il vero discrimine nelle trattazioni dei giuristi viennesi verte proprio intorno la ricezione ed elaborazione del concetto di scienza pura del diritto. Mentre infatti tutto lo sforzo del praghese era orientato verso una riduzione delle sue fonti, in Merkl notiamo una tendenza nettamente opposta, votata piuttosto al riconoscimento della loro irriducibile alterità. Tale convinzione viene ribadita anche in altro saggio, Il duplice volto del diritto dove infatti egli, piuttosto che andare in cerca dell’unitarietà, si sforza di conservare la pluralità vista come fonte non ulteriormente divisibile del diritto. Vi è infatti «una pluralità di forme del diritto, quanto meno due, derivate l’una dall’altra, che presentano un contenuto differenziato»[18].Questa sua concezione gradualistica del fenomeno giuridico, mentre da un lato lo ripara dal pericolo di una incerta e instabile costruzione monista in quanto opera un «inquadramento di ciò che è giuridicamente particolare in ciò che è giuridicamente generale», dall’altro gli permette di salvaguardare ma, soprattutto, di riconoscere la funzione e la specificità di un altro tipo di diritto, quello naturale, difatti:

Un qualche fondo giusnaturalistico non manca in nessun ordinamento giuridico, comunque costruito; qualunque norma ha attraversato almeno una volta lo stadio della normatività giusnaturalistica. Il rimprovero di giusnaturalismo è fuor di luogo quando si tratta di collocare le prime pietre dell’ordinamento giuridico. Queste non possono essere costituite esse stesse da materiale giuspositivo, per quanto poi possa erigersi su questa base un edificio giuridico positivamente puro.[19]

[1]cfr. Kelsen Hans, Il problema della Sovranità e la teoria del diritto internazionale, a cura di A. Carrino, Giuffè Editore, Milano 1989, p. 177.

[2]cfr. Kelsen Hans, Lineamenti di dottrina pura del diritto, trad. it. di R. Treves, Einaudi, Vicenza 2009, p. 95.

[3] cfr. Kelsen Hans, Il problema della Sovranità e la teoria del diritto internazionale, a cura di A. Carrino, Giuffè, Milano 1989, p. 74.

[4]cfr. Kelsen Hans, op. cit., pp. 52-53.

[5]cfr. Kelsen Hans, op. cit., pp. 18-19.

[6]Ivi, pp. 95-97.

[7]Ivi, p. 102.

[8]cfr. De Aloysio Francesco, Normativismo e/o Statolatria. Indagini su Kelsen e altri scritti di filosofia politica e del diritto, Bulzoni Editore, Roma 1991. Questo è solo uno dei tanti volumi, aspramente polemici, che De Aloysio ha indirizzato a quello che lui stesso chiama «filosofo dell’autorità» (p. 230); è molto interessante notare che l’equazione diritto-forza non è estranea alla tradizione del positivismo giuridico italiano, ma, anzi, è proprio in quest’ultima che essa trova la sua formulazione esplicita e completa, tramite l’opera di Giuseppe Capogrossi ― si veda l’ultimo studio della silloge realizzata dal De Aloysio, Il primo Capogrossi. Per uno studio parziale della sua produzione cfr. Capogrossi Guido, Riflessioni sull’autorità e la sua crisi, a cura di M. D’Addio, Milano, Giuffrè 1977.
[9]cfr. Kelsen Hans, op. cit., p. 105

[10]Ivi, p. 123.

[11]cfr. De Aloysio F., op.cit., p. 89.

[12]cfr. Merkl Adolf, , Il sistema kelseniano di teoria pura del diritto, in id. Il duplice volto del diritto, a cura di C. Geraci, Giuffrè, Milano 1987, p. 94.

[13]cfr. Merkl Adolf, Prolegomeni ad una teoria della costruzione a gradi del diritto, in id., Il duplice volto del diritto, a cura di C. Geraci, Giuffrè, Milano 1987, p. 5.

[14]Ivi, p. 29.

[15]Ivi, p.51.

[16]cfr. Kelsen Hans, op. cit., p. 82.

[17]In particolare il primo studio della seconda parte dell’opera dove l’italiano prima analizza le critiche che Kelsen fa nei confronti della teoria della prassi marxista e poi invece si rivolge a stabilire quelle che ,secondo lui, sono le analogie che intercorrono con la metafisica del diritto kelseniana. Cfr. De Aloysio F., op. cit., pp. 99-145.

[18]cfr. Merkl Adolf, Il duplice volto del diritto, in id. Il duplice volto del diritto, a cura di C. Geraci, Giuffrè, Milano 1987, p. 106.

[19]Ivi, pp. 126-127.

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Achille Zarlenga (Campobasso 1991) è laureando in Scienze Filosofiche all’università “G. D’Annunzio” di Chieti con una tesi sulla Teologia Politica di Carl Schmitt. Si occupa dei risvolti politici e religiosi nel pensiero tedesco del primo ‘900.